【案情】2012年8月16日，膠州工商局在抽查中，扣押楊某銷售的五糧液白酒，并委托五糧液集團進行鑒定，認定該批白酒均為假冒“ 五糧液”商標(biāo)的產(chǎn)品，遂對楊某作出沒收侵權(quán)產(chǎn)品、罰款1萬元的行政處罰�？垩旱纳唐芬言� 2012 年青島市工商行政管理局組織的假冒偽劣產(chǎn)品銷毀活動中銷毀。2014年，宜賓五糧液股份有限公司以楊某侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由，向法院提起訴訟，并申請法院調(diào)取了《行政處罰決定書》及相關(guān)卷宗材料。因楊某對五糧液集團出具的鑒定證明書有異議，而被控侵權(quán)產(chǎn)品被銷毀，故原審法院認為宜賓五糧液股份有限公司無法提供被控侵權(quán)產(chǎn)品進行比對，遂駁回該公司訴訟請求。該公司不服，提起上訴。
 
 
    【分歧】對于在商標(biāo)權(quán)人僅提供工商處罰決定書的情況下，法院能否直接認定被控侵權(quán)產(chǎn)品侵犯了其商標(biāo)權(quán)，是否還需要原告提供被控侵權(quán)產(chǎn)品進行比對的問題，存在兩種意見：
 
    一種意見認為，在工商機關(guān)已經(jīng)認定被控侵權(quán)產(chǎn)品系假冒產(chǎn)品的情況下，司法機關(guān)可以直接依據(jù)《行政處罰決定書》認定被控侵權(quán)產(chǎn)品系侵權(quán)產(chǎn)品，從而認定構(gòu)成侵權(quán)，無需再對被控侵權(quán)產(chǎn)品與正品進行比對；
 
    另一種意見認為，司法認定和行政查處是兩種不同的權(quán)利保護途徑，不能以行政處罰決定書代替司法認定。在行政機關(guān)作出處罰決定的情況下，司法機關(guān)仍要按照司法程序?qū)κ欠駱?gòu)成侵權(quán)作出司法認定，這就需要將被控侵權(quán)產(chǎn)品與正品進行比對，而原告無法提供被控侵權(quán)產(chǎn)品，根據(jù)卷宗也無法提取相應(yīng)信息與正品進行比對，所以原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，原審法院駁回原告的訴訟請求并無不當(dāng)。
 
    【評析】筆者贊同第二種觀點。
 
    首先，行政保護與司法保護是兩種不同的途徑，當(dāng)事人可以選擇。我國《商標(biāo)法》第 60 條第 1款規(guī)定：“有本法第五十七條所列侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為之一，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理�！痹摋l解決了對同一侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商行政管理部門與法院可否同時立案受理的問題。根據(jù)該條第3款“對侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額的爭議，當(dāng)事人可以請求進行處理的工商行政管理部門調(diào)解，也可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。經(jīng)工商行政管理部門調(diào)解，當(dāng)事人未達成協(xié)議或者調(diào)解書生效后不履行的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴”的規(guī)定，對侵犯商標(biāo)專利權(quán)的案件，工商行政管理部門在查處中可以根據(jù)當(dāng)事人的請求對賠償數(shù)額進行調(diào)解，調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴。根據(jù)該規(guī)定，工商行政管理部門的調(diào)解，不是必經(jīng)程序，當(dāng)事人完全可以在請求工商行政管理部門查處侵權(quán)的同時，向人民法院提起訴訟，請求賠償損失。 該規(guī)定表明行政保護與司法保護是商標(biāo)保護的兩種不同途徑，當(dāng)事人可以選擇。
 
    其次，人民法院在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中應(yīng)對當(dāng)事人的民事訴訟請求進行全面審查。對人民法院受理的侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件，已經(jīng)過工商行政管理部門作出侵權(quán)或者不侵權(quán)處理的，當(dāng)事人又向法院提起侵權(quán)之訴的，人民法院應(yīng)對案件進行全面審查，既要對被告的被控侵權(quán)行為是否成立進行審查，也要對該行為是否造成經(jīng)濟損失及損失大小進行審查。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第10條對此作出明確規(guī)定：“人民法院受理的侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件，已經(jīng)過工商行政管理部門處理的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人民事爭議的事實進行審查。”之所以如此，是因為在民事審判活動中，人民法院必須解決因民事行為或者事件產(chǎn)生的當(dāng)事人之間的糾紛，對當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系進行司法定性，而該行為不受其他機關(guān)對民事法律關(guān)系認定情況的影響，這是司法終裁的必然要求，也是公正處理案件的必然要求。
 
    再次，商標(biāo)侵權(quán)判斷必須要進行實物比對。根據(jù)我國《商標(biāo)法》規(guī)定，在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而無論“相同”、“類似”還是“近似”的認定，均需要進行比對，無比對不能得出是否相同、類似還是近似的結(jié)論。因此，在認定被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時，需要將被控侵權(quán)產(chǎn)品與正品進行比對，這是司法定性的必經(jīng)程序，不能省略或以其他行政機關(guān)的定性進行代替。因此，行政處罰決定書的定性不應(yīng)影響司法定性，且行政處罰決定書往往并未進行詳細比對，在當(dāng)事人對行政處罰決定書有異議的情況下，其定性是否準確仍存有疑問，法院自然不能僅憑該決定書就認定被告構(gòu)成侵權(quán)。
 
    最后，需要說明的幾個問題。一是能否結(jié)合行政處罰決定書和原告的鑒定結(jié)論作出認定？在五糧液商標(biāo)侵權(quán)案件中，原告提供委托商標(biāo)權(quán)人作出的假冒鑒定，能否依據(jù)該兩份證據(jù)認定侵權(quán)？筆者認為不可以。行政處罰決定書的定性不能代替司法定性，前面已表述。鑒定結(jié)論因是商標(biāo)權(quán)人作出的，其作出的鑒定結(jié)論僅應(yīng)視為一方觀點，是否成立及采信仍應(yīng)通過司法比對進行確定。且實踐中很多鑒定結(jié)論僅是“經(jīng)鑒定被控侵權(quán)產(chǎn)品是假冒商品”簡單的表述，沒有詳細的比對說明，法院根據(jù)該鑒定結(jié)論無法得知被控侵權(quán)產(chǎn)品如何是假冒商品，而該問題恰恰是人民法院審理案件應(yīng)解決的問題。二是法院能否依據(jù)完整的工商查處材料作出侵權(quán)認定？如本案，法院調(diào)取了完整的工商查處材料，這種情況下，筆者認為，是否可以依據(jù)工商材料進行侵權(quán)認定，應(yīng)具體情況具體分析。如能夠依據(jù)卷宗檔案中的查處記錄、被控侵權(quán)產(chǎn)品照片等進行詳細比對并得出確定的結(jié)論，可以依據(jù)該卷宗材料進行侵權(quán)與否的認定；如無法比對，自然不能作出認定。從以上兩種情況可以看出，不管商標(biāo)侵權(quán)糾紛案情如何不同，商標(biāo)侵權(quán)的認定必然是建立在“凡侵權(quán)認定必比對”的基礎(chǔ)上。這樣做一方面是發(fā)揮司法對民事法律關(guān)系定性的終裁作用，進而充分發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用；另一方面也是為了督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，避免權(quán)利處于不確定狀態(tài)，影響其他市場主體參與市場經(jīng)營的積極性。張金柱
來源：山東法制報