今年8月中旬，湖北安陸在中央電視臺國際頻道播出了以“李白故里、銀杏之鄉(xiāng)、湖北安陸歡迎您”為內(nèi)容的宣傳片，引發(fā)已有注冊商標在手的四川江油市不滿，并發(fā)函要求立即停止侵權(quán)。安陸市遂通過省工商局向國家工商總局提出《關(guān)于“李白故里、銀杏之鄉(xiāng)，湖北安陸歡迎您”是否侵犯“李白故里”商標專用權(quán)問題的請示》，9月15日工商總局批復指出，“安陸市作為李白曾長期居住地，被稱作‘李白故里’具有合理之處。‘李白故里、銀杏之鄉(xiāng)，湖北安陸歡迎您’宣傳片，是對客觀事實的正常敘述和說明，屬于《商標法實施條例》第四十九條規(guī)定的正當使用行為�！睂Υ�，江油方面透露，不排除狀告國家工商總局的可能，安陸方面也回應：如果江油堅持打官司，安陸不排除反訴。注1
　　“李白故里”已成注冊商標
　　這是又一起名人故里之爭。江油方面稱，2003年經(jīng)江油市政府組織申請，成功將江油城市旅游形象圖標及城市旅游理念系統(tǒng)經(jīng)國家工商總局注冊為商標。其中，城市旅游理念系統(tǒng)為“李白故里、九寨門戶、蜀道咽喉、華夏詩城”�！袄畎坠世铩睘猷囆∑酵�志親筆題寫，寓意深刻，便于識別，是江油旅游形象專用名。《中國CIS年鑒》稱，“李白故里”是中國第一個城市旅游商標。與此同時，安陸方面堅決否認侵權(quán)，并辯稱，注冊“李白故里”商標的單位系“江油市文化旅游咨詢服務中心”，該商標服務于商業(yè)活動，就說明該單位應該是一家企業(yè)或者事業(yè)單位，而非政府部門。然而，江油市兩次發(fā)函的落款都是“江油市市委宣傳部”，函內(nèi)均未提及“李白故里”這一商標的注冊主體單位，便貿(mào)然指出安陸市“侵權(quán)”；其次，安陸的這條宣傳片是政府的行政行為，而非商業(yè)獲利行為；此外，江油來函中稱，安陸市“侵犯了我方的城市商標”，但在《商標法》中，根本無“城市商標”一說。此三點說明，安陸并未侵權(quán)。同時，安陸對李白影響巨大，有李白研究的大量成果，江油不該“綁架名人”，獨霸“李白故里”。
　　顯然，從商標分類上看，“李白故里”屬于服務商標。服務商標是提供服務的經(jīng)營者，為將自己提供的服務與他人提供的服務區(qū)別開來而使用的標志�！渡虡朔ā返�4條第2款規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織對其提供的服務項目，需要取得商標專用權(quán)的，應當向商標局申請服務商標注冊�！狈�務商標的使用不同于商品商標，它不可能都附著于行為之上，而是通過服務場所、服務用品、服務廣告或者其他方式使用。一經(jīng)獲準注冊，即取得注冊商標專用權(quán)，只有商標所有人有權(quán)將注冊商標與核定的商品或服務相結(jié)合，他人未經(jīng)許可不得為此“結(jié)合”行為。對此，《商標法》第3條第1款規(guī)定，經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標；商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護。
　　由此進一步可見，商標注冊是確定商標專用權(quán)的法律依據(jù)，只有經(jīng)過國家商標局核準注冊的商標，才受法律保護，商標注冊人才對其注冊商標享有專用權(quán)。安陸方面未將“李白故里”注冊為商標，即失去了受商標法保護的機會。如認為江油方面注冊不當，可在申請注冊的異議期內(nèi)依法提出異議。《商標法》第30條規(guī)定：“對初步審定的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告�！苯�(jīng)裁定異議成立的，不予核準注冊。如果注冊申請權(quán)及異議權(quán)均未行使，就只剩尊重他人注冊商標專用權(quán)的義務了。
　　廣告宣傳構(gòu)成商標侵權(quán)
　　那么，安陸市將他人享有專用權(quán)的注冊商標“李白故里”在廣告中加以使用，此行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)呢？從商標法理上觀察，商標權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)，以專有性為其本質(zhì)特征。作為商標權(quán)的專用權(quán)，在權(quán)利保護范圍內(nèi)，不允許他人侵犯。任何第三人侵犯商標權(quán)保護范圍的行為，都會損及商標權(quán)的專有性，導致或可能導致商標喪失意義，因而都屬損害他人商標權(quán)的行為。這里的“損害”，不以商標權(quán)的專有性受到實際破壞為標準，只要其專有性受到了不法威脅，損害即告成立。如在廣告商標侵權(quán)中，行為人可能只用了他人的注冊商標，并未明確涉及商品或服務，但該商標與其標示商品或服務的內(nèi)在聯(lián)系即落入了商標權(quán)的效力范圍，也構(gòu)成損害行為。
　　從商標立法上觀察，《商標法》第52條規(guī)定了侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，即未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。顯然，安陸市對“李白故里”商標侵權(quán)的情形應是“其他損害”行為。對此，《商標法實施條例》第50條作出了進一步規(guī)定，即在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的，均屬“其他侵權(quán)行為”。
　　怎樣界定注冊商標的“使用”？《商標法實施條例》第3條有明文，即“包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中�！笨梢�，將商標用于廣告宣傳活動中屬于商標“使用”的情形之一。廣告行為必須遵守法律法規(guī)，不得侵害他人合法權(quán)益。我國《廣告法》第5條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用的原則�！钡�21條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭�！奔倜八�人注冊商標是我國《反不正當競爭法》規(guī)定的不正當競爭行為之一，因此，他人未經(jīng)注冊商標專用權(quán)人許可，假冒他人注冊商標用于營銷廣告宣傳，違反了廣告行為的守法原則及禁止不正當競爭行為的規(guī)定，具有違法性，是對他人注冊商標專用權(quán)的違法使用，符合商標侵權(quán)之構(gòu)成。
　　據(jù)此，安陸市未經(jīng)注冊商標專用權(quán)人許可，通過電視傳媒在城市營銷廣告中擅自使用“李白故里”注冊商標，給消費者造成“李白故里”注冊商標究為安陸還是江油的混淆認識，甚至會誤導電視觀眾，對“李白故里”的實際商標注冊者構(gòu)成損害，至少先期使其專有性受到不法威脅，應構(gòu)成注冊商標侵權(quán)行為。至于此種宣傳是“行政行為”還是“商業(yè)獲利”，在所不問。
　　工商總局批復結(jié)論瑕疵多多
　　國家工商總局批復稱，“安陸市作為李白曾長期居住地，被稱作‘李白故里’具有合理之處”，“‘李白故里、銀杏之鄉(xiāng)，湖北安陸歡迎您’宣傳片，是對客觀事實的正常敘述和說明，屬于《商標法實施條例》第四十九條規(guī)定的正當使用行為”。來自國家工商行政管理機關(guān)的這一批復，存在諸多值得商榷的問題。
　　首先，作為以工商行政管理為業(yè)的國家機關(guān)，對屬于文化范疇的名人故里之爭作出裁判，顯有越權(quán)之嫌。李白是聯(lián)合國教科文組織頒布的世界文化名人，學術(shù)界關(guān)于李白出生地仍存爭議，一說出生于中亞西域的碎葉城(今吉爾吉斯斯坦境內(nèi))，一說出生于四川省江油市青蓮鄉(xiāng)，也有學者歸納了四種性權(quán)威學說。注2不僅如此，學界對“故里”一詞的準確涵義亦未見一致的權(quán)威界定，究竟以出生地為標準，還是以少時主要生活居住地為標準？抑或以一生中曾經(jīng)居住地為標準？如以前者為標準，因?qū)W界本來就有爭論，尚無從定奪；如以中者為標準，學界較為一致的結(jié)論是李白少時家鄉(xiāng)為四川省江油市；如以后者為標準，則又因李白少時蜀中學習、以安陸和東魯為中心的交游求仕、長安翰林待召、以梁園和宣城為中心的漫游隱逸以及安史之亂中的報國和流放等因素，使其“故里”不計其數(shù)。更何況在某地居住多長時間才構(gòu)成“故里”，亦無定論。注3在學界尚無定論或尚無科學依據(jù)的情況下，國家工商總局一紙裁決，斷定“安陸市作為李白曾長期居住地，被稱作‘李白故里’具有合理之處”，既非因超越其職權(quán)范圍而生越權(quán)之嫌，更是權(quán)力取代科學、行政干預學術(shù)、政治裁判文化的一種執(zhí)法亂象和行政滑稽！
其次，國家工商總局的批復稱“‘李白故里、銀杏之鄉(xiāng)，湖北安陸歡迎您’宣傳片，是對客觀事實的正常敘述和說明”，很顯然，這是前述執(zhí)法亂象和行政滑稽的邏輯延伸，因為作為國家機關(guān)的工商管理總局，在缺乏科學依據(jù)的前提下，行使了文化裁判權(quán)，先入為主地認定安陸是“李白故里”，并公開承認“具有合理之處”，所以，必然推導出安陸“李白故里”的宣傳片“是對客觀事實的正常敘述和說明”。雖然國家工商總局此批復的核心在于說明注冊商標的使用問題，但批復結(jié)論必須以科學作為依據(jù)，在科學尚無定論之前，擅自作出“科學結(jié)論”，并以此未經(jīng)科學認證的結(jié)論進一步作出商標法律關(guān)系認定，是極為不嚴謹?shù)摹?BR>　　再次，即便前述認定符合科學結(jié)論，但所謂“對客觀事實的正常敘述和說明”并非商標侵權(quán)的除外情形，也不是商標侵權(quán)法律責任的免責情形。對于客觀事實，無論是“正常敘述”，還是“非正常敘述”，商標法理和商標法律均未將其作為商標侵權(quán)的例外。恰恰相反，有些情形尤其是廣告宣傳情形，正是因為“對客觀事實的正常敘述和說明”，才構(gòu)成了注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)行為。綜觀商標侵權(quán)糾紛，特別是未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標之情形，侵權(quán)人對他人注冊商標的使用恰恰是在暴露侵權(quán)的“客觀事實”。但問題的關(guān)鍵在于，在商標領域，客觀事實屬于使用關(guān)系，但注冊商標卻屬于法律關(guān)系。一個商標固然可有多個使用關(guān)系，但卻注冊商標上的商標權(quán)卻是專有的、壟斷的。商標法保護的就是注冊商標專用權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)，打擊的正是那些沒有商標專用權(quán)或使用權(quán)但有在客觀上存在非法使用關(guān)系的侵權(quán)行為和侵權(quán)人。
　　最后，國家工商總局批復結(jié)論中的“屬于《商標法實施條例》第四十九條規(guī)定的正當使用行為”，亦不成立�！渡虡朔▽嵤�條例》第49條規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用�！北緱l盡管規(guī)定的商品商標，但根據(jù)商標法實施條例的立法精神及明文規(guī)定，注4本條關(guān)于商品商標的規(guī)定，也適用于服務商標。顯然，從文化事實上看，“李白故里”因為在科學研究上尚無定論，尚不可能成為李白曾經(jīng)居住地共同享用的“共用名稱”，更不可能成為旅游服務領域的“通用名稱”，因此，安陸對“李白故里”注冊商標的使用，既非服務的“通用名稱”、“圖形”、“型號”，又難合其他情形，無法機械推導出&nbsp“正當使用”的結(jié)論。
　　安陸答辯疲軟無力
　　前文已經(jīng)指出，面對江油方面的叫板，安陸方面作出了系列答辯。那么，這些辯護意見在商標法上是否成立呢？江油市市委宣傳部發(fā)函維權(quán)之后，安陸方面立即指出了“李白故里”商標注冊主體的問題。即前文所提及的“注冊‘李白故里’商標的單位系‘江油市文化旅游咨詢服務中心’，該商標服務于商業(yè)活動，就說明該單位應該是一家企業(yè)或者事業(yè)單位，而非政府部門。然而，江油市兩次發(fā)函的落款都是‘江油市市委宣傳部’，函內(nèi)均未提及‘李白故里’這一商標的注冊主體單位，便貿(mào)然指出安陸市‘侵權(quán)’”。顯然，這是在回避商標侵權(quán)的事實。從理論上說，不管“李白故里”的商標注冊主體是誰，只要“李白故里”的商標已經(jīng)獲準注冊，注冊者即享有了商標專用權(quán)，受商標法保護，他人未許可均不得擅自非法使用，否則即構(gòu)成商標侵權(quán)。從前文分析來看，安陸方面未經(jīng)商標專用權(quán)人許可，通過媒體在城市營銷廣告中使用他人已經(jīng)注冊的“李白故里”商標，已經(jīng)構(gòu)成商標法上的擅自使用，不屬于商標法上的正當使用，而應屬商標侵權(quán)行為。商標侵權(quán)行為發(fā)生之后，權(quán)利人有權(quán)保護注冊商標專用權(quán)。在商標法上，保護注冊商標專用權(quán)是商標權(quán)的權(quán)能或內(nèi)容之一。根據(jù)《商標法》第53條規(guī)定，&nbsp因侵犯注冊商標專用權(quán)行為引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決，不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理�？梢�，商標權(quán)保護通過自行協(xié)商、行政方法以及司法救濟均可，權(quán)利行使的主體可以是商標注冊人或者利害關(guān)系人，亦可為其代理人。
　　從反不正當競爭法和消費者權(quán)益保護法的角度觀察，《反不正當競爭法》第4條第1款規(guī)定：“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監(jiān)督�！薄断�費者權(quán)益保護法》第6條規(guī)定：“保護消費者的合法權(quán)益是全祖社會的共同責任。國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權(quán)益的行為進行社會監(jiān)督。大眾傳播媒介應當做好維護消費者合法權(quán)益的宣傳，對損害消費者合法權(quán)益的行為進行輿論監(jiān)督。”第15條規(guī)定：“消費者享有對商品和服務以及保護消費者權(quán)利工作進行監(jiān)督的權(quán)利。消費者有權(quán)檢舉、控告侵害消費者權(quán)益的行為和國家機關(guān)及其工作人員在保護消費者權(quán)益工作中的違法失職行為，有權(quán)對保護消費者權(quán)益工作提出批評、建議�！笨梢�，侵犯他人商標專用權(quán)可以構(gòu)成不正當競爭行為，包括消費者在內(nèi)的民眾及社會團體等都有權(quán)對此進行監(jiān)督。因此，回避侵權(quán)事實本身，在發(fā)函主體上進行辯解是徒勞的。此其一。
　　其二，安陸方面辯稱“這條宣傳片是政府的行政行為，而非商業(yè)獲利行為。顯然，前文已經(jīng)指出，商標侵權(quán)的行為性質(zhì)并不問是行政行為還是商業(yè)行為，商標侵權(quán)的目的及結(jié)果也并不問是獲利還是不獲利。因此，以宣傳片是政府的行政行為而非商業(yè)獲利行為來作為否認侵權(quán)的理由，在商標法上是無法成立的。事實上，在侵權(quán)行為法上，行政機關(guān)作為民法上的公法人，當然也可以成為侵權(quán)行為實施者即加害人，進而成為侵權(quán)責任主體。就商標侵權(quán)而言，侵權(quán)行為和侵權(quán)責任之構(gòu)成，不以侵權(quán)人是否為營利性主體作為主體資格之判斷，政府可以成為侵權(quán)主體，政府的行政行為也完全可以成為侵權(quán)行為發(fā)生的客觀方面。易言之，政府的行政行為如果脫法，往往會構(gòu)成對他人合法權(quán)益的侵犯。以政府行為不獲利作為排除侵權(quán)行為的辯護理由，在侵權(quán)法上不成立。
　　其三，安陸方面稱“江油來函中稱，安陸市‘侵犯了我方的城市商標’，但在《商標法》中，根本無‘城市商標’一說。此說明安陸并未侵權(quán)�！笔紫葢�當指出，城市商標有無在商標法上明文規(guī)定，也不影響商標侵權(quán)行為的成立。商標法上理論上，商標有一套分類規(guī)范體系，即根據(jù)不同的標準可對商標作出不同的分類。商標法理論關(guān)于商標的分類也是隨著商標使用和注冊實踐不斷完善的。如聲音商標、氣味商標的誕生和使用直接使商標分類理論增添了這兩類商標成員。隨著城市營銷實踐的不斷發(fā)展，以城市名義注冊的商標層出不窮，如2006年經(jīng)國家工商總局批準，大連已成功注冊“浪漫之都”城市商標，是我國國內(nèi)第一個以城市形象注冊的商標。因此，在商標分類理論上，完全可以吸收城市商標作為商標成員。但商標的學理分類和立法分類是兩回事，在立法上也會對商標進行分類，但都是源于立法的需要，不可能將理論上的分類全盤吸收。就我國《商標法》的現(xiàn)行規(guī)定來看，第3條第1款規(guī)定“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標”，可見我國商標立法直接吸納了上述兩類標準項下的四種商標類別，并未將商標法理論上的商標分類作出全然立法安排，更未見“城市商標”的分類。然而，城市商標更是一種事實表達，即由城市政府組織，符合注冊主體資格的相關(guān)組織提出注冊申請，旨在凸顯城市品牌，為城市營銷打出營銷名片。以城市商標作為客體的商標法律關(guān)系，依然存在于具體的注冊人或利害關(guān)系人以及相關(guān)主體（如管理機關(guān)、侵權(quán)人等）之間。由此而來，我國《商標法》中有無“城市商標”一說，并不影響商標侵權(quán)行為的成立。