當前，全省范圍內正在集中開展傍名牌違法行為的專項整治。在傍名牌案件的查處中，由商標權人出具的鑒定報告是許多商標侵權案件中必不可少的核心證據，下面就商標權人出具的鑒定報告的性質、采信的注意事項及存在的風險進行分析。 


一、 鑒定報告在案件證據中的性質 


一直以來，對商標權人出具的鑒定報告在案件證據中的性質都存在著不同的爭議。在理論上存在三種可能：一是屬于鑒定結論，二是屬于書證，三是屬于證人證言。筆者同意第三種意見。因為：（1）《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定：“根據行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程�！倍�在實際商標案件查處中商標權人出具的鑒定報告并不能提供鑒定真假的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明等事項，因此不具備鑒定結論的基本要求。（2）從制作證據的目的看，書證制作的目的往往是為了陳述事實，而不是為了處理案件中的相關事宜而給出某種判斷性意見。但是，商標權人鑒定報告制作的目的恰恰是提供對于涉案產品真?zhèn)蔚呐袛嘈砸庖�，以便行政機關對案件作出正確處理。因此從證據制作目的來看，它不符合書證的特點。（3）證人證言，是指知道案件真實情況的人，向行政機關辦案人員所作的有關案件部分事實或者全部事實的陳述。從本質上看，商標權人是作為知道案件部分真實情況的一個證人，就案件事實中的關鍵之一即涉案產品真?zhèn)吻闆r向行政機關作出陳述，并說出自己的理由，附上相關的證據。因此它符合證人證言的特點。（4）司法實踐中有將商標權人出具的鑒定報告認定為證人證言的案例。如廣東省高院在上海華誼（集團）公司訴李建新商標侵權糾紛案就將其認定為“證人證言”的事實。 


二、商標權人出具的鑒定報告采信的注意事項 


（1）鑒定報告必須符合證人證言的要求。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定“根據行政訴訟法第三十一條第一款第（四）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供證人證言的，應當符合下列要求：（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；（二）有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件�！庇纱丝梢娚虡藱嗳颂峁┑蔫b定報告應該有商標權人的基本情況、出具的日期、商標權人的簽名或蓋章、商標權人的身份證明（如營業(yè)執(zhí)照等）、商標注冊證。屬于委托鑒定的還應有授權委托書及被委托人的身份證明等。 


（2）認真執(zhí)行鑒定報告的送達程序。商標局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》（商標案字〔2005〕第172號）規(guī)定：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標志進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納。”最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）第五十九條規(guī)定： “被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。”由此可見，在商標案件的查處中，只有在被鑒定者不能提供相反證據推翻該鑒定結論的情況下工商機關才能將該鑒定報告作為證據進行采納，因此將鑒定報告送達被鑒定者聽取他們的意見就顯得必不可少。也只有這樣才能避免在行政訴訟中因原告提供的證據被采納而導致敗訴的可能。 


（3）雖然商標權人出具的鑒定報告在商標侵權案件的認定上具有舉足輕重的作用，但不能作為唯一的證據，應通過分析證據與案情的具體聯(lián)系，此證據與彼證據之間存在的矛盾關系或者一致關系，最終形成互相印證的證據鏈�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第七十一條規(guī)定：“下列證據不能單獨作為定案依據：……（二）與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言；……”。商標權人與被鑒定人存在事實上的利害關系，因此僅憑商標權人的鑒定報告不能認定權侵行為的發(fā)生，必須還應有其它一些互相印證的證據。 


（4）工商機關對商標權人鑒定報告的真?zhèn)我�有清醒的認識。雖然注冊商標的所用人與使用人，對其商標標識更具有專業(yè)識別性，注冊商標權人出具的鑒定報告更具有較高的證明價值。但工商部門應正確對待注冊商標權人鑒定報告的法律效力，對涉案標志的判斷和認定不應完全依賴商標注冊人的意見。在實踐中，個別商標權人因為十分關心打擊“串貨”問題，對“串貨”的關注程度甚至超過了對假貨的關注程度，有時會利用自己的獨特身份，出具虛假的鑒定結論，將“串貨”鑒定為“假貨”。個別商標權人受檢材、技術、儀器等客觀因素影響，也出現(xiàn)過鑒定失真問題。因此在采信上應引起足夠的重視，真正做到去偽存真，借助可靠的證據查清案件事實，對當事人的行為準確定性。 


三、鑒定報告采信中存在的風險 


長期以來，許多人認為只要廠家出具了鑒定報告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鑒定報告的結論查處不會錯，應該站在商標注冊人的角度，保護其權益，就是在行政訴訟中敗訴其責任也不在工商部門，而在鑒定人。筆者認為此種觀點值得商榷。因為：（1）商標侵權的鑒定報告是鑒定而不是認定，工商機關是認定而不是鑒定，工商機關對涉案標志是否與他人注冊商標相同或近似、涉案行為是否構成商標侵權，有權作出自己的判斷和認定，無須報請商標主管機關來認定，更不應完全依賴商標注冊人的意見。商標注冊人的意見，只是證據的一種。鑒定是對物的來源的證明；認定是是否侵權的證明。因此工商機關在案件的查處中就應該負有對眾多復雜證據去偽存真的職責。（2）在行政訴訟中，人民法院是對行政機關作出的具體行政行為的合法性進行審查，若行政機關作出處罰決定所依據的證據存在不合法、不真實的情況，那么在法庭上將作為非法證據予以排除，最終導致所作出的處罰決定因證據不足而被撤銷、變更的風險，當然這種風險也只能由工商機關來承擔。 

來源：宜賓新聞網